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高新投資發展有限公司、山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司公司增資糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月07日 來源： 作者： 瀏覽次數：1827 收藏[0]山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）魯民終1795號
上訴人（原審原告）：高新投資發展有限公司，住所地北京市西城區廣安門外南濱河路1號高新大廈16、19層。
法定代表人：潘勇，董事長。
委托訴訟代理人：李雷勇，北京市蘭臺律師事務所律師。
委托訴訟代理人：牛亞彬，北京市蘭臺律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司，住所地山東省濰坊市高新技術開發區惠賢路中段。
法定代表人：于奎明，董事長。
委托訴訟代理人：張建鋼，山東廣基律師事務所律師。
上訴人高新投資發展有限公司（以下簡稱高新投資公司）因與被上訴人山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司（以下簡稱宏力公司）公司增資糾紛一案，不服山東省濰坊市中級人民法院（2017）魯07民初378號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月12日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人高新投資公司的委托訴訟代理人李雷勇、牛亞彬，被上訴人宏力公司的委托訴訟代理人張建鋼到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
高新投資公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.改判宏力公司向高新投資公司支付3920萬元加計同期貸款利息受讓高新投資公司持有的山東宏力熱泵能源股份有限公司（以下簡稱宏力能源公司）全部股份（利息從2011年12月14日起暫計算至2017年3月30日為1260.9942萬元，本息暫合計5180.99萬元，要求以3920萬元為基數按同期貸款利息計算至實際支付之日止）；3.一二審訴訟費用均由宏力公司承擔。事實和理由：一、原審判決認定事實錯誤。（一）高新投資公司要求宏力公司回購股份的權利未被變更、解除或者廢止。1.高新投資公司投票同意《關于申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌轉讓的議案》、宏力能源公司章程等一系列決議文件，僅能證明高新投資公司作為宏力能源公司股東依法行使表決權，同意宏力能源公司在全國中小企業股份轉讓系統掛牌轉讓，并不能當然推導出高新投資公司放棄了因宏力能源公司未在A股上市而要求宏力公司回購股份的權利。2.高新投資公司與宏力公司的行為不構成對股份收購協議的變更或者解除。首先，依據《關于<山東宏力空調設備有限公司之增資協議>之補充協議》（以下簡稱《補充協議》）第9.1條的約定以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十八條的規定，對協議內容的修改、變更或者廢除應以書面方式作出，且內容應當明確具體。其次，《補充協議》的本質為合同，公司股東簽署的公司章程及決議等文件本質屬于公司自治范疇，兩者之間應為相互平行而非后者變更、解除前者的法律關系，因此公司章程等決議文件不能視為合同各方為變更《補充協議》而簽署的書面協議。3.高新投資公司收取分紅的行為無法得出《補充協議》失去效力的結論。高新投資公司在宏力能源公司上市前不要求分紅，并不代表高新投資公司拒絕接受分紅，高新投資公司也未主動要求分紅。即使高新投資公司收取分紅構成違約行為，也不能據此認定高新投資公司“以實際行為表明了不再履行《補充協議》約定的義務”。4.高新投資公司多次催告宏力公司履行回購義務，表明高新投資公司從未放棄履行股份收購協議。5.《承諾函》系高新投資公司根據宏力能源公司要求及全國中小企業股份轉讓系統反饋意見出具，其目的在于保留高新投資公司股份回購權利的前提下，推進宏力能源公司順利掛牌，暫時凍結回購，并非高新投資公司放棄要求宏力公司回購股份，且明確高新投資公司回購權利在一定期限后恢復。6.原審法院以高新投資公司在《山東宏力熱泵能源股份有限公司公開轉讓說明》（以下簡稱《公開轉讓說明》）“沒有公開在公司成功掛牌之后該承諾自動失效的表示”為由認定回購義務未能重新生效，沒有事實依據：（1）依據《公開轉讓說明》的內容以及宏力公司法定代表人于奎明的簽名，說明宏力公司對《公開轉讓說明》的全部內容明知且予以認可。（2）《公開轉讓說明》非高新投資公司起草，其亦不是《公開轉讓說明》的簽署方或承諾方。（3）“承諾”系單方法律行為，僅憑一方的意思表示而無需得到對方同意便可成立。（4）《公開轉讓說明》明確載明了《補充協議》的主要內容以及高新投資公司所享有的回購權，宏力公司亦認可。（5）依據《公開轉讓說明》第43頁最后一段，宏力公司認可即使宏力能源公司在全國中小企業股份轉讓系統掛牌成功，高新投資公司也依然享有股權回購的權利。（二）高新投資公司要求宏力公司回購股份未違反宏力能源公司章程及相關交易規則。1.《補充協議》未約定股份回購的方式，高新投資公司亦未要求回購方式，宏力公司完全可以在遵守全國中小企業股份轉讓系統交易規則的前提下履行《補充協議》約定的義務。2.高新投資公司要求宏力公司回購股份不構成對宏力能源公司章程及相關業務規則的違反。（1）宏力能源公司在全國中小企業股份轉讓系統掛牌已超過一年，該公司章程規定的“公司成立之日起一年內不得轉讓股票”的限制已解除；（2）做市方式僅是股票轉讓的方式之一，在做市轉讓方式下，投資者之間雖然不能直接交易，但仍可以通過做市商達到轉讓股份的目的；（3）《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則》第七十八條第二款規定的價格限制僅是針對成交價格而言，宏力公司完全可以通過事后多退少補的方式達到《補充協議》約定的回購價格。3.宏力能源公司已不具備做市轉讓的條件，高新投資公司與宏力公司直接進行交易具有現實基礎。二、剝奪高新投資公司回購權將致使合同權利義務嚴重失衡。股權投資的合同目的對于投資者而言是實現獲益退出，宏力公司對此明知。如果宏力能源公司A股市場發行失敗，還要剝奪高新投資公司要求回購的權利，違背合同目的。三、宏力公司應當按照《補充協議》的約定履行回購義務。依據《補充協議》第3.1條的約定，因宏力能源公司迄今仍未在A股市場公開發行并上市，且高新投資公司已多次催告宏力公司履行回購義務，但宏力公司一直拒絕履行。
宏力公司辯稱，一、高新投資公司擬轉讓的股權未經所有權人決定，起訴不合法。高新投資公司由中國國投高新產業投資公司（以下簡稱國投高新公司）設立，系國有控股公司，因此本案的股權轉讓應由國家國資委決定，高新投資公司自己無權決定。二、增資中高新投資公司同意宏力能源公司章程、股東大會決議和2015年12月31日收取分紅等是對《補充協議》的實質性變更。1.高新投資公司自愿選擇放棄A股上市，變更為新三板上市，視為高新投資公司選擇繼續履行增資合同，不屬宏力能源公司違約，故不屬于解除合同條件成就。2.股權變成股票后，高新投資公司2015年12月31日收取了上市之前的分紅，以實際行為認可新三板上市目標的實現，回購協議終止。3.雙方當事人隨后在宏力能源公司的章程中達成“股票應公開轉讓”等新協議，廢除了《補充協議》的解除增資合同條件。三、《補充協議》解除條件已經發生。1.發生了2012-2013年滬深市場IPO暫停新股發行和新三板市場開市等協議約定的不可抗力事件。2.高新投資公司不正當地促成解除條件成就系違約行為，視為條件不成就。首先，《補充協議》實際履行中，高新投資公司不配合宏力能源公司的吸收合并工作，刻意制造解除增資合同的條件。2012年，高新投資公司不配合宏力能源公司決議蓋章，阻礙宏力能源公司履行《補充協議》5.1條約定的整合責任，致使宏力能源公司直到2013年6月份才完成吸收合并工作，拖延了A股上市進程一年多。其次，高新投資公司拖延自己國有股的備案。高新投資公司直至2014年11月26日才按上市報備文件的規定提供了國有企業產權登記表，故意拖延上市的進程。四、高新投資公司的訴訟請求違法違約，不能成立。1.高新投資公司的股權變成股票后已失去回購權，再私下回贖屬于內幕交易，違反了相關法律規定。2.股票只能在法定的證券交易所中公開交易，不能私下交易。3.2015年7月17日，高新投資公司再次選擇新三板市場中的做市交易模式，放棄了協議交易的方式。4.剝奪了其他股東享有的優先購買權。5.新三板市場做市交易條件下，股票交易必須經過全國中小企業股份轉讓系統的監督審批，股東間無法直接成交。
高新投資公司向一審法院起訴請求：1.判令宏力公司向高新投資公司支付3920萬元加計利息受讓高新投資公司持有的宏力能源公司全部股份（利息從2011年12月14日起暫計算至2017年3月30日為1260.9942萬元，本息暫合計5180.99萬元，要求按同期貸款利息計算至實際支付之日止）；2.判令宏力公司承擔一審訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年11月，高新投資公司作為甲方，山東宏力空調設備有限公司（以下簡稱宏力空調公司，宏力能源公司的前身）作為乙方，雙方簽訂《關于山東宏力空調公司設備有限公司之增資協議》（以下簡稱《增資協議》），約定高新投資公司以3920萬元為對價認購乙方新增注冊資本，其中387萬元計入乙方注冊資本，其余3533萬元計入乙方的資本公積。2011年12月14日，高新投資公司向宏力空調公司支付增資款3920萬元。2011年12月14日，宏力空調公司出具收到高新投資公司3920萬元的《收款收據》。
2011年11月，高新投資公司作為甲方、宏力空調公司作為乙方、宏力公司作為丙方簽訂《補充協議》。該協議第3.1條規定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前仍未實現在中國境內A股市場公開發行并上市的，甲方有權要求丙方按本協議約定收購投資方股權，收購價格按照甲方投資成本加計同期貸款利息確定。甲方向乙方提出股權收購要求之日起九十日內，丙方應當按照本協議約定的條件收購甲方所持股權?！?/span>
2012年12月7日，宏力能源公司向高新投資公司發出了“關于推進宏力IPO進程、速辦吸收合并所需手續通知”，主要內容為：根據2012年10月19日宏力空調公司吸收合并安裝公司的會議紀要，“貴公司和其他股東都已同意本次吸收合并的公告內容和折股方案”；“為了使公司上市材料符合證監會要求，大信會計事務所、民主證券和國楓律師事務所等中介達成一致意見，考慮到貴公司國有股特殊股份，要求貴公司必須在本次吸收合并股東會決議上投同意票，以保障不在本次吸收合并中造成上市申報的重大風險”；“2012年1月，在大多數股東都已同意我公司吸收合并方案的情形下，卻遭到貴公司的堅決反對，導致公司吸收合并事宜延遲了近一年的時間，由此增加公司額外費用逾2000多萬元”。
2012年11月—2013年12月滬深股市IPO暫停一年零三個月。2013年12月13日，國務院發布《關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》（國發[2013]49號），批準新設全國性證券交易場所，即全國中小企業股份轉讓系統。
2014年5月23日，宏力能源公司向高新投資公司發出國有股報備通知，內容為：“宏力空調公司股改基準日現已確定為2013年12月31日，財力審計、評估工作基本完成。為盡快完成公司的股改上市工作，請貴公司在山東宏力空調公司設備有限公司股改前，向上級國資部門辦理好各項股改報批報備手續，以免影響公司的股改?！?/span>
2014年7月26日，宏力能源公司召開創立大會，審議通過了公司章程。公司章程第三章第三節規定：公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌后，應采取公開轉讓形式，或經中國證監會批準的其他轉讓形式。發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。
2014年11月26日，高新投資公司向宏力能源公司提供國家開發投資公司的“國有企業產權登記表”。
2014年12月2日，宏力能源公司召開2014年第二次臨時股東大會，包括高新投資公司在內的全體股東一致通過了《關于申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌并公開轉讓的議案》，擬確定公司股票在全國中小企業股份轉讓系統轉讓方式為協議轉讓，在滿足做市轉讓方式的前提下，公司將積極推動采取做市轉讓方式。
2014年12月3日，高新投資公司向宏力公司發出《關于股份受讓的函》，要求宏力公司在2015年3月31日前履行《補充協議》第3.1條的約定。2015年1月22日，宏力公司回函，不同意高新投資公司的要求。
2015年5月5日，高新投資公司出具《山東宏力熱泵能源股份有限公司股東承諾函》，承諾在宏力能源公司掛牌之前，高新投資公司不會按照《補充協議》向宏力公司及/或宏力能源公司提出現金補償、利潤分配、股權回購、股權轉讓限制、反稀釋等要求。本承諾在下列任何日期最早到來（以先到者為準）之次日自動失效：1、宏力能源公司新三板成功掛牌之日；2、2015年8月25日。
2015年5月15日，宏力能源公司做出《公開轉讓說明》，其中第43頁載明，宏力能源公司的機構投資者已分別出具聲明及承諾：在宏力能源公司股票在全國中小企業股份轉讓系統正式掛牌之前，將不會按照《補充協議》中的約定，提出現金補償、利潤分配、股權回購、股權轉讓限制、反稀釋等要求。
2015年5月19日，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司給宏力能源公司發出《關于同意山東宏力熱泵能源股份有限公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的函》，內容為：根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》、《非上市公眾公司監督管理辦法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》等有關法律法規、部門規章及相關業務規定，經審查，同意宏力能源公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌，掛牌后納入非上市公眾公司監管。
2015年6月5日，宏力能源公司在新三板掛牌，公司代碼為832556。宏力能源公司股票上市后最高價11元左右，近一年來股價為2-3元，高新投資公司的股權價值在780萬—1170萬元之間。
2015年7月17日，宏力能源公司召開2015年第一次臨時股東大會，會議審議了“關于公司股票由協議轉讓方式變更為做市轉讓方式的議案”等議案，高新投資公司參加了會議并投票同意。
2015年12月31日，宏力能源公司將2013年的分紅77.4萬元支付給高新投資公司。
2016年3月18日，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司給宏力能源公司發出《關于同意股票變更為做市轉讓方式的函》，同意宏力能源公司股票（股票簡稱：宏力能源，股票代碼：832556）自2016年3月22日起，由協議轉讓方式變更為做市轉讓方式，中泰證券股份有限公司、中原證券股份有限公司、招商證券股份有限公司、申萬宏源證券有限公司為宏力能源公司股票提供做市報價服務。
2016年11月30日上午，高新投資公司將《關于回購股份之催告函》以全球郵政特快專遞國內標準快遞的方式寄出（收件人：于奎明；手機/電話：136××××9286，0536-8825806；單位名稱：山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司；地址：山東省濰坊高新技術開發區惠賢路中段2751）?！蛾P于回購股份之催告函》要求宏力公司于2017年3月31日前履行《補充協議》第3.1條的約定，以高新投資公司投資的人民幣3920萬元加銀行同期貸款利息收購高新投資公司所持有的宏力能源公司全部股份。
2017年1月3日，高新投資公司將《關于回購股份之催告函》、《關于通過北京產權交易所回購股份的告知函》原件以全球郵政特快專遞國內標準快遞的方式寄出（收件人：于奎明；手機/電話：136××××9286，0536-8825806；單位名稱：山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司；地址：山東省濰坊高新技術開發區惠賢路中段2751）。2017年1月3日，高新投資公司將《關于回購股份之催告函》、《關于通過北京產權交務所回購股份的告知函》及請求將《關于通過北京產權交易所回購股份的告知函》轉交公司大股東宏力公司的函件原件以全球郵政特快專遞國內標準快遞的方式寄出(收件人：周春玲：手機/電話：159××××9600，0536-2950056-8046；單位名稱：宏力能源公司；地址：山東省濰坊高新技術開發區惠賢路中段2751）?！蛾P于回購股份之催告函》要求宏力公司于2017年3月31日前履行《補充協議》第3.1條的約定，以高新投資公司投資的人民幣3920萬元加銀行同期貸款利息收購高新投資公司所持有的宏力能源公司全部股份?！蛾P于通過北京產權交務所回購股份的告知函》內容為：經高新投資公司申請，北京產權交易所已受理高新投資公司在該交易所公開征集所持宏力能源公司4053.711股國有股權受讓人的申請，并于2016年12月26日在該交易所網站公開此次交易信息。根據雙方簽署的《補充協議》的約定，請宏力公司按照國有資產轉讓法律法規及北京產權交易所規定在首個信息披露公告期內到北京產權交易所申請受讓標的股權。
截至2017年12月15日，宏力能源公司共有41名股東，與宏力能源公司掛牌時的股東人數相比，增加了11名股東。四位做市商共持有宏力能源公司的股權比例為9.6761%。
一審法院認為，該案雙方爭議的焦點問題是：1.是否應當追加宏力空調公司為一審被告；2.高新投資公司與宏力公司及案外人宏力空調公司簽訂的《補充協議》是否有效；3.高新投資公司是否存在不正當促成回購條件成就的行為；4.股份回購條款是否存在因當事人協商一致或者因不可抗力致使不能實現合同目的而解除的情形。
（一）關于是否應當追加宏力空調公司為一審被告。高新投資公司訴訟請求所根據的合同條款是《補充協議》第3.1條約定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前仍未實現在中國境內A股市場公開發行并上市的，甲方有權要求丙方按本協議約定收購投資方股權，收購價格按照甲方投資成本加計同期貸款利息確定。甲方向乙方提出股權收購要求之日起九十日內，丙方應當按照本協議約定的條件收購甲方所持股權?！痹摋l款約定的高新投資公司與宏力公司之間的權利義務只是雙方之間的合同法律關系，宏力空調公司的收購義務僅是宏力公司履行收購義務的時間條件，宏力空調公司的收購義務是否履行不影響宏力公司履行收購義務的獨立性，高新投資公司與宏力公司之間的法律關系對宏力空調公司沒有法律上的利害關系，故宏力空調公司不是必須共同進行訴訟的當事人，沒有必要追加為一審被告。
（二）關于高新投資公司與宏力公司及案外人宏力空調公司簽訂的《補充協議》是否有效。高新投資公司與宏力公司及案外人宏力空調公司簽訂的《補充協議》，是當事人的真實意思表示，沒有違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則；高新投資公司與宏力公司均系宏力能源公司股東，股東之間轉讓股份不會導致公司資本減少，并不違反公司法關于禁止抽逃出資的規定；協議簽訂之時宏力能源公司股票尚未在新三版掛牌，沒有違反《中華人民共和國證券法》，所以雙方約定內容不違反法律、行政法規強制性規定，為有效合同。
（三）關于高新投資公司是否存在不正當促成回購條件成就的行為。宏力公司主張，2012年1月高新投資公司不配合吸收安裝公司的工作，不在決議上蓋章，拖延一年多，高新投資公司國有股權的備案直到2014年11月26日才做出，這都是高新投資公司阻礙上市制造促成回購條件成就的不正當行為，應當承擔法律責任。宏力公司在其向宏力能源公司發函中所敘述的高新投資公司拖延行為達一年多僅是其單方陳述，不足以采信；考慮到2012年11月—2013年12月滬深股市IPO暫停一年零三個月的情形，宏力能源公司股票未能如期在國內A股市場上市原因復雜，高新投資公司拖延行為所起作用無法估量，故對宏力公司主張的高新投資公司不正當促成回購條件成就的行為不予認定。
（四）關于《補充協議》中股票收購的約定是否存在法定解除情形的問題。首先，2014年12月1日，宏力能源公司召開2014年第二次臨時股東大會，審議通過了《關于申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌轉讓的議案》，高新投資公司在《關于申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌轉讓的議案》上簽字蓋章?！度珖行∑髽I股份轉讓系統業務規則》3.1.1條規定：“股票轉讓采用無紙化的公開轉讓形式，或經中國證監會批準的其他轉讓形式?！备咝峦顿Y公司同意宏力能源公司股票在全國中小企業股份轉讓系統（新三板）掛牌轉讓即是表示同意接受《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》的約束并同意按照第3.1.1條規定的公開轉讓形式轉讓其持有的宏力能源公司股票，如采用其他轉讓形式則應經過中國證監會批準，高新投資公司在宏力能源公司股票公開轉讓或非公開轉讓二種轉讓形式之間做出了選擇，放棄了原來雙方之間約定的非經過新三板進行的非公開轉讓形式。其次，2014年7月26日新通過的公司章程第三章第三節規定：公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌后，應采取公開轉讓形式，或經中國證監會批準的其他轉讓形式。發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。公司章程的上述規定，對公司股份轉讓的方式和時間限制做出了與之前約定不同的規定，高新投資公司作為宏力能源公司的股東和發起人依法受到公司章程的制約，因此公司章程的上述規定視為高新投資公司對于公司股份轉讓方式變更的同意，高新投資公司與宏力公司之間約定的股份協議轉讓的形式已經變更為在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公開轉讓形式或者經中國證監會批準的其他轉讓形式。公司章程對發起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年內不得轉讓的規定，對高新投資公司股份通過新三板進行公開轉讓的時間限制的效力待續到2015年7月底，而《補充協議》第3.1條約定的在2014年12月31日后90日內回購股份，與公司章程的限制相沖突，因此新的限制已經取代了《補充協議》的約定。第三，2015年7月17日，宏力能源公司召開2015年第一次臨時股東大會，會議審議了“關于公司股票由協議轉讓方式變更為做市轉讓方式的議案”等議案，包括高新投資公司在內的出席股東全部同意公司股票轉讓變更為做市轉讓。2016年3月18日，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司給宏力能源公司發出《關于同意股票變更為做市轉讓方式的函》，同意宏力能源公司股票自2016年3月22日起，由協議轉讓方式變更為做市轉讓方式?！度珖行∑髽I股份轉讓系統業務規則》第3.1.4條、《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則（試行）》第四十四條、《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則》（2018年1月15日施行）第四十三條皆規定：做市轉讓方式下，投資者之間不能成交?！度珖行∑髽I股份轉讓系統股票轉讓細則》(2018年1月15日施行)第七十八條第二款規定：“協議轉讓的成交價格應當不高于前收盤價的200%或當日已成交的最高價格中的較高者，且不低于前收盤價的50%或當日已成交的最低價格中的較低者?！币虼?，做市轉讓方式下，股東之間無法直接交易，即使在協議轉讓方式下也無法按照原《補充協議》約定的價格成交。宏力能源公司股票經公司決議并經全國中小企業股份轉讓系統公司批準由協議轉讓方式變更為做市轉讓方式，高新投資公司轉讓自己持有的宏力能源公司股票不僅受到公司決議的制約，也受到《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》、《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則（試行）》及后來實施的《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則》(2018年1月15日施行)制約，即高新投資公司通過同意和服從公司決議的方式為自己設定了對包括宏力公司在內的公司股東的新合同義務和其作為公司股東根據公司章程應當遵守的股東義務，從而放棄了原《補充協議》約定的非公開協議轉讓方式，而改用公開轉讓的做市轉讓方式。高新投資公司于2016年11月30日之后要求宏力公司以原《補充協議》約定的非公開協議轉讓方式回購自2016年3月22日起開始做市交易的宏力能源公司股份，是對包括宏力公司在內的公司股東的違約行為，宏力公司有權抗辯不履行原《補充協議》約定的義務。第四、《補充協議》第2.4條規定：經甲乙丙三方一致同意，至乙方成功國內A股公開發行上市前，甲方不要求乙方進行利潤分配。高新投資公司在2015年12月31日收取了2013年的分紅77.4萬元，以實際行為表明了不再履行《補充協議》約定的義務，基于該義務的條件即關于股票在國內A股公開發行上市的約定也失去了效力。高新投資公司不遵守約定的行為進一步表明了高新投資公司放棄股票在國內A股公開發行上市的意愿。第五，雖然高新投資公司在2015年5月5日出具的《山東宏力熱泵能源股份有限公司股東承諾函》中表示在公司掛牌之前不提出股權回購要求的承諾在公司成功掛牌之后自動失效，但是在2015年5月15日《公開轉讓說明》中只是公開了在公司掛牌之前不提出股權回購的承諾，并沒有公開在公司成功掛牌之后該承諾自動失效的表示，而在公司成功掛牌之后該承諾自動失效的說法只是高新投資公司單方的意思表示，對宏力公司沒有法律約束力；高新投資公司雖有撤回承諾的自由，但并不表明《補充協議》約定的回購義務重新生效。況且，在宏力能源公司成功掛牌之后，高新投資公司又做出新的承諾并經公司章程確認在公司成立之日起一年內不得轉讓股票，系全體股東的一致意思表示，因此高新投資公司以2015年5月5日《山東宏力熱泵能源股份有限公司股東承諾函》和2015年5月15日《公開轉讓說明》為根據要求高新投資公司回購其股份，與上述各股東之間達成的一致意思表示相沖突，其關于在公司成功掛牌之后該承諾自動失效的表示不具有合同效力。
綜上所述，高新投資公司與宏力公司及案外人宏力空調公司簽訂的《補充協議》是有效合同，合同約定的宏力公司收購高新投資公司股份的義務是高新投資公司與宏力公司之間的獨立法律關系，不必追加當事人。該《補充協議》簽訂后，國家政策發生了變化，2012年11月—2013年12月滬深股市IPO暫停一年零三個月，2013年12月13日國務院發布《關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》批準設立新的全國性證券交易場所，即國中小企業股份轉讓系統。目標公司及全體股東根據新形勢商討對策，未繼續操作滬深股市IPO，而一致同意在全國中小企業股份轉讓系統掛牌。雖然高新投資公司與宏力公司之間沒有關于解除股份收購協議的語言上的意思表示，但是高新投資公司以其在公司一系列決議中的投票行為表明了不再履行股份收購協議的意思表示，宏力公司同樣以其在公司一系列決議中的投票行為做出與高新投資公司一致的意思表示，雙方之間股份收購的協議已因雙方協商同意而解除。高新投資公司請求宏力公司按《補充協議》約定以雙方非公開轉讓協議的方式和固定價格收購其股份，違反了公司章程規定，也違反了《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》、《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則（試行）》及后來實施的《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則》(2018年1月15日施行)的規定，是對包括宏力公司在內的公司股東的失信行為，宏力公司有權抗辯不予履行，高新投資公司的訴訟請求應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第九十三條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規定，一審法院判決：駁回高新投資公司的訴訟請求。案件受理費300850元，由高新投資公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了質證。
高新投資公司為證明其主張，提交證據一、關于宏力能源公司股票暫停轉讓的公告。2018年7月9日，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暫停轉讓。證據二、關于做市商不足兩家的提示性公告。2018年7月9日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暫停轉讓。證據三、關于做市商不足兩家暨股票暫停轉讓進展公告。2018年7月17日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暫停轉讓。證據四、關于做市商不足兩家暨股票暫停轉讓進展公告。2018年7月24日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暫停轉讓。證據五、關于公司股票被強制變更為集合競價轉讓方式并恢復轉讓的公告。2018年8月20日，宏力能源公司發布公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票于2018年8月21日起被強制變更為集合競價轉讓方式并恢復轉讓。證據六、國楓律證字[2015]AN026-2號《補充法律意見書之一》。負責宏力能源公司新三板掛牌的北京國楓律師事務所在《補充法律意見書之一》摘錄了高新投資公司與宏力公司《補充協議》的主要內容?！豆_轉讓說明》第41-43頁也認定高新投資公司要求宏力公司股份回購的權利仍然存在，第243頁有主辦券商齊魯證券有限公司簽章和主辦人劉彥順簽名，第244頁有北京國楓律師事務所及其經辦律師史雪飛的簽章，第247頁有宏力能源公司及宏力公司法定代表人于奎明、高級管理人員于倩簽章并加蓋宏力能源公司公章。證據七、宏力能源公司2014年度股東大會通知公告。第77頁載明ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ是于倩的郵箱?！豆_轉讓說明》第35頁載明于奎明與于倩是父女關系，于奎明是宏力能源公司實際控制人，于倩擔任宏力能源公司董事會秘書，第37頁載明國投高新公司持有高新投資公司100%的股權。證據八、證人左某證言和保證書。證據九、證人李某證言和保證書。證據十、關于《承諾函》起草及修改、出具的往來郵件。證據八至證據十證明應宏力能源公司于倩、齊魯證券劉彥順和北京國楓律師事務所毛海龍律師要求，左某代表高新投資公司談判簽署《承諾函》，高新投資公司同意宏力能源公司新三板掛牌，但高新投資公司要求宏力公司回購股份的權利仍然保留。證據十一、高新投資發展有限公司企業信用信息公示報告。證明高新投資公司是國投高新公司的獨資子公司。
針對高新投資公司提交的證據，宏力公司質證稱，對證據一至五的真實性無異議，證據二的公告時間應為7月10日，但該五份證據與本案無關聯。對證據六的真實性無異議，但內容違法無效。該證據認為股票有回贖權，將廣泛流通變為定向限制流通，違反了法律規定。對證據七的真實性無異議，但與高新投資公司的主張無關。于奎明雖具有多重身份，但應以其單個具體行為來衡量其行為的效力，不能一概而論。對證據八、九，因沒有證人的身份證件，其證言真實性無法核對；兩證人是高新投資公司的員工，與高新投資公司有利害關系；兩證人證言不屬新證據，超過了一審舉證期限。對證據十的真實性沒有異議，但該證據無效?；刭彊嗍欠癖Ａ?，不應由高新投資公司的單方承諾決定，而應由雙方當事人共同確定；宏力能源公司的決議、章程已經明確否定了回購權。對證據十一的真實性和關聯性沒有異議，但對證明內容有異議。該證據證實高新投資公司的投資人不是國家開發投資公司，高新投資公司在2014年11月16日提交了虛假的企業產權登記表；也證明高新投資公司的起訴未經批準，不合法。
宏力公司為證明其主張，提交證據一、高新投資公司工商登記注冊信息，證明其投資人為國投高新公司，國投高新公司的投資人為國家開發投資集團有限公司，該公司的投資人為國務院國資委。證明高新投資公司作為國有控股企業，其產權屬于國務院國資委，其轉讓股權依法應由國務院國資委同意或者批準，而高新投資公司轉讓股權沒有經過審批，故其起訴、上訴均不合法。證據二、《山東省國資委關于山東宏力熱泵能源股份有限公司在全國中小股份轉讓系統掛牌等有關問題的批復》（魯國資收益字[2015]17號）。該批復第二條、第三條證明高新投資公司轉讓股權應當辦理備案報批手續。
針對宏力公司提交的證據，高新投資公司質證稱，對證據一的真實性、合法性無異議，但對關聯性與證明目的有異議，高新投資公司是合法成立的法人，有權提起訴訟，高新投資公司轉讓股權是否需要經過上報審批手續與本案無關聯。且根據一審提交的證據，高新投資公司已向北京市產權交易中心提交相應的手續，證明其向宏力公司主張權利之前已經履行了內部手續。對證據二的真實性、合法性無異議，但對關聯性與證明目的有異議。本案的焦點是《補充協議》是否已經變更或者解除，無論齊魯證券公司和高新投資公司是否進行備案，完全與本案爭議的焦點問題無關，而且高新投資公司每次國有產權的變化均已報有關部門備案。
二審中，高新投資公司申請證人左某、李某出庭作證。證人左某、李某（已退休）均系高新投資公司控股股東國投高新公司員工，二人出庭證實就宏力能源公司新三板掛牌事宜與宏力公司以及高新投資公司出具《承諾函》，與負責宏力能源公司新三板掛牌的主辦券商、律師協商，并在高新投資公司內部以及金誠同達律師事務所史克通相互溝通，證明宏力公司應履行股權回購義務。
庭后高新投資公司又向本院補充提交證據一、全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則。證據二、全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司股份特定事項協議轉讓業務暫行辦法。證據三、武漢日新科技股份有限公司股份協議轉讓檔案、上海西恩科技股份有限公司股份協議轉讓檔案。以上三份證據共同證明涉案《補充協議》不存在客觀履行不能的事實。
針對高新投資公司庭后補充提交的證據，宏力公司質證稱，對證據一、二的真實性無異議，但對證明目的有異議。該兩份規定恰恰證明高新投資公司的訴訟請求不合法，全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則規定的三種股票交易模式都必須經過該股份轉讓系統的審查批準，并非簽訂轉讓協議就當然有效，且能夠實現交易。本案雙方當事人對股權轉讓沒有形成書面交易協議，因此不能按照全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司股份特定事項協議轉讓業務暫行辦法的規定提交股份轉讓系統進行審核交易，且股份轉讓系統對股票申報轉讓的數量、金額及股權比例都有限制，高新投資公司主張強行進行股份交易無事實及法律依據。對證據三的真實性不予認可，且與本案無關聯，無參照性。高新投資公司提交的上述三份證據亦與本案股權回購協議是否合法有效和變更的爭議焦點無關聯性。
本院認為，因宏力公司對高新投資公司提交的證據一至七、證據十、證據十一的真實性無異議，本院對上述證據的真實性予以認可。因高新投資公司對宏力公司提交的兩份證據的真實性無異議，本院對該兩份證據的真實性予以認可。對于高新投資公司提交的證據八、證據九以及證人左某、李某出庭出具的證人證言，因宏力公司對證據八、證據九的真實性不予認可，且左某、李某系高新投資公司控股股東國投高新公司的員工，該兩證人與高新投資公司具有利害關系，故本院對高新投資公司提交的該兩份證據以及兩證人出具的證言的真實性不予認可，亦不予采信。對高新投資公司庭后補充提交的三份證據，因宏力公司對證據一、二的真實性沒有異議，本院對該兩份證據的真實性予以認可。對證據三，因宏力公司對其真實性不予認可，且該證據與本案缺乏關聯性，故本院對該份證據不予采信。
本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，本案二審的爭議焦點是：一、《補充協議》中關于股權收購的約定是否已經變更或解除；二、《補充協議》中關于股權收購的約定能否實際履行。
一、《補充協議》中關于股權收購的約定是否已經變更或解除的問題
本院認為，民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規定及當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規定的情況下，推定當事人對權利進行放棄。本案中，《補充協議》中明確約定協議修改、變更事項在雙方簽署書面協議后方可生效，而高新投資公司、宏力公司以及宏力能源公司之間從未就變更或解除涉案《補充協議》進行過協商，從未簽訂過書面變更或解除的協議，所以雖然高新投資公司同意宏力能源公司的上市方式由在中國境內A股市場公開發行并上市轉為在全國中小企業股份轉讓系統掛牌交易、公司股票在全國中小企業轉讓系統轉讓方式由協議轉讓變更為作市轉讓，雖然高新投資公司領取了宏力能源公司在新三板上市后的分紅，但不能就此推定出高新投資公司放棄了要求宏力公司按照協議約定收購其資產股權的權利。高新投資公司主張其作為宏力能源公司股東，之所以同意宏力能源公司的上述股東會決議，是因為從宏力能源公司利益角度考慮，配合該公司在全國中小企業股份轉讓系統掛牌，其主張符合宏力能源公司上市的實際狀況，應予采信。與此同時，高新投資公司不但并未放棄要求宏力公司收購其資產股權之權利，反而一直在主張權利。通過2014年12月3日高新投資公司向宏力公司發出的《關于股份受讓的函》、2015年5月5日高新投資公司出具的《山東宏力熱泵能源股份有限公司股東承諾函》、2015年5月15日宏力能源公司做出的《公開轉讓說明》第43頁中的聲明及承諾以及高新投資公司向宏力公司郵寄的《關于回購股份之催告函》等均可以看出，為配合宏力能源公司上市，高新投資公司只是推遲行使其股權收購之權利，而無放棄之意思表示。綜上，涉案補充協議中關于股權回購的約定并未變更或解除，原審法院以高新投資公司在宏力能源公司一系列決議中的投票行為推定其放棄了要求股權收購的權利，從而認定涉案的補充協議已因雙方協商同意而解除錯誤，本院予以糾正。
二、關于《補充協議》中關于股權收購的約定能否實際履行的問題
本院認為，《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則》第十三條規定，“股票可以采取做市轉讓方式、競價轉讓方式、協議轉讓方式進行轉讓。因收購、股份權益變動或引進戰略投資者等原因導致的股票轉讓，可以申請進行特定事項協議轉讓。特定事項協議轉讓的具體辦法另行制定?！薄度珖行∑髽I股份轉讓系統掛牌公司股份特定事項協議轉讓業務暫行辦法》第四條規定，“掛牌公司股份轉讓具有下列情形之一的，可以向全國股轉公司和中國結算申請辦理特定事項協議轉讓手續：（四）按照掛牌公司披露的通過備案或審查的《公開轉讓說明書》《股票發現情況報告書》《重大資產重組報告書》等文件中股東間業績承諾及補償等特殊條款，特定投資者之間可以以事先約定的價格進行股份轉讓?！北景钢?，涉案《補充協議》尤其是第3.1條關于股權回購的特殊條款內容已在宏力能源公司公布的《公開轉讓說明》中進行了披露，在雙方當事人約定的股權回購條件成就后，完全可以按照涉案《補充協議》約定的股份收購價格，通過申請特定事項協議轉讓的方式在全國中小企業股份轉讓系統進行股份轉讓。原審法院關于高新投資公司申請股權回購違反法律規定的認定錯誤，本院予以糾正。
綜上所述，高新投資公司關于股權回購的合同條款未變更或解除，涉案的股權回購能夠實際履行的上訴理由成立，本院予以支持。依據《補充協議》第3.1條的約定：除去不可抗力，宏力能源公司在2014年12月31日前仍未實現在中國境內A股市場公開發行并上市的，高新投資公司有權要求宏力公司按該協議約定收購資產股權，收購價格按照高新投資公司投資成本加計同期貸款利息確定。該條款為附生效條件的合同條款，即宏力能源公司在2014年12月31日前仍未實現在中國境內A股市場公開發行并上市的條件一旦成就，則高新投資公司要求宏力公司收購資產股權的協議條款即生效。截止本案高新投資公司起訴之日，宏力能源公司仍未能在A股市場實現上市交易。因此涉案《補充協議》第3.1條約定的生效條件已經成就，宏力公司應按合同約定收購高新投資公司股權。高新投資公司向宏力能源公司的投資成本共計3920萬元，所以對高新投資公司關于要求宏力公司以投資成本3920萬元加計同期貸款利息受讓高新投資公司持有的宏力能源公司全部股份的上訴請求，本院予以支持。
綜上，高新投資公司的上訴請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、撤銷山東省濰坊市中級人民法院（2017）魯07民初378號民事判決；
二、山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司于本判決生效之日起十日內支付高新投資發展有限公司3920萬元股權轉讓款及利息（利息以3920萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款利率，自2011年12月14日起計算至實際支付之日止），并受讓高新投資發展有限公司持有的山東宏力熱泵能源股份有限公司全部股份。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費300850元，由山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司負擔；二審案件受理費300850元，由山東宏力艾尼維爾環境科技集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 張 亮
審判員 馬 紅
審判員 張秀梅
二〇一八年十二月十七日
書記員 石 磊