“延安混凝土企業”合同糾紛及橫向壟斷協議糾紛案 ——橫向壟斷協議的損害賠償計算

陜西省西安市中級人民法院

民事判決書

(2020)陜01知民初509號

原告（反訴被告）：延安市嘉誠混凝土有限公司，住所地延安市寶塔區。

法定代表人：崔銀飛，該公司總經理。

委托訴訟代理人：宋曉芳，北京市煒衡（延安）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：董占德，北京市煒衡（延安）律師事務所律師。

被告（反訴原告）：福建三建工程有限公司，住所地廈門市湖里區。

法定代表人：程俊祥，該公司總經理。

委托訴訟代理人：石安妮，陜西瑞森律師事務所律師。

延安市嘉誠混凝土有限公司（以下簡稱：嘉誠公司）與福建三建工程有限公司（以下簡稱：福建三建）橫向壟斷協議糾紛一案，本院于2020年3月9日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。嘉誠公司委托訴訟代理人宋曉芳、董占德,福建三建委托訴訟代理人石安妮到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

嘉誠公司向本院提出訴訟請求：1.被告向原告一次性付清欠付貨款6022923.25元，并承擔自2019年11月1日起至被告實際款清之日止，按欠款額2%月息計算的違約金（暫時計算至2019年11月20日計80305.64元）；2.被告向原告支付委托律師代理費354760元；3.本案的訴訟費由被告承擔。事實和理由：因被告在延安市寶塔區XX鎮參與建設延長油田伴生氣綜合利用項目部分工程。2018年4月21日，原、被告簽訂《商品混凝土供銷合同》，合同約定被告從原告處購買混凝土用于工程項目建設，被告應自供貨之日起每30日結算一次，在原告向被告提供結算表之日起15日內，被告向原告支付結算額85%的貨款，剩余貨款在主體封頂（或者被告停工）后30日付清。同時，合同第十條還約定了被告若未按合同約定結算、付款構成違約，應當自逾期之日起，按月2%計算違約金至實際付款之日，以及違約訴訟中敗訴方承擔訴訟費、鑒定費、公證費、執行費、律師代理費等費用的內容。被告承建工程已于2019年9月30日完工，原告全面履行了合同義務，向被告提供混凝土51186立方米，貨款共計24738222.5元，被告已付18715299.25元，欠付貨款6022923.25元?；谏鲜鍪聦嵑秃贤s定，被告應向原告足額支付欠付貨款，并承擔以欠付數額為基數，自2019年11月1日起至被告實際款清之日為止，月2%的違約金，以及原告為此支付的律師代理費354760元。

福建三建對雙方之間合同關系、上述貨款總額及已付金額表示認可。同時福建三建辯稱，原告所述其他事實與客觀事實不符。原告并未全面履行合同義務，在履約過程中，多次以提高合同價款為目的，對被告停供商砼，造成被告多次停工，同時原告所供應商砼因存在質量問題，導致工程返工，致使被告遭受損失。2018年4月20日，原、被告《商品混凝土供銷合同》簽訂后，原告與當地其他混凝土廠家簽訂橫向壟斷協議，聯合定價，并通過斷供和限制其他廠家向被告供貨的手段，迫使被告接受原告漲價。2019年8月9日，陜西省市場監督管理局作出陜市監反壟斷處字[2019]4號《行政處罰決定書》認定上述行為違反《反壟斷法》之規定，構成聯合定價的壟斷行為。原告所實施的壟斷行為不僅違反合同約定，同時也給被告造成了不合理的損失，故被告不僅不應承擔違約責任，且原告還應當承擔相應違約責任和損害賠償責任。

福建三建提出反訴請求：1.反訴被告向反訴原告賠償壟斷行為所造成的損失2329372.5元；2.反訴被告向反訴原告賠償因斷供造成的窩工損失2464400元；3.反訴被告向反訴原告賠償因混凝土質量缺陷造成的損失XX34480元及罰金750000元；4.反訴被告向反訴原告支付律師代理費270000元；5.反訴被告承擔本、反訴訴訟費用。事實及理由：2018年4月30日，反訴原、被告簽訂《商品混凝土供銷合同》后，反訴被告多次采取停供的方式，要求抬升混凝土價格。2018年7月1日，包括反訴被告在內的共計十家混凝土公司發布《關于調整混凝土價格的聯合聲明》，聯合從2018年7月1日起將混凝土供應價格從原基礎價格統一上浮60元每立方米。該行為共計給反訴原告造成2329372.5元差價損失，反訴被告應當對此承擔民事責任。在實現壟斷目的過程中，反訴被告數次強行停止對反訴原告的商砼供應，導致反訴原告遭受停工損失。并且2018年XX月，反訴被告在沒有經過反訴原告同意的情況下，擅自終止合同，停止混凝土供應，對反訴原告造成巨額損失。同時，反訴被告所供應混凝土存在質量問題，導致反訴原告相關工程質量瑕疵，反訴原告為修復此瑕疵的費用和因此遭受建設單位和監理單位的罰款，應當由反訴被告承擔。

反訴被告嘉誠公司認可陜市監反壟斷處字[2019]4號《行政處罰決定書》的真實性和該決定書中所認定的事實。同時反訴被告嘉誠公司辯稱，反訴原告所提供證據只能證明嘉誠公司參與聯合漲價行為，但并無證據證明其針對反訴原告實施過壟斷行為。雙方之間簽訂《補充協議》是基于反訴原告對于供應混凝土種類和數量需求調整，雙方平等自愿協商的結果。由于環保政策原因，2018年混凝土行業原材料價格上漲較快，根據合同約定，反訴被告有權調整混凝土貨物單價。同時，雙方合同中，反訴被告并未全面限制反訴原告與其他混凝土廠家交易，并且根據反訴原告城建工程地理位置，反訴原告具備與其他替代混凝土公司交易的客觀條件。另外，2019年8月9日，陜西省市場監督管理局陜市監反壟斷處字[2019]4號《行政處罰決定書》認定十家混凝土企業實施壟斷行為的期限為一個月（2018年7月1日至2018年8月1日），除2018年7月13日《補充協議》外，其他三份補充協議簽訂時間均在認定的壟斷協議時間之外。反訴被告還認為反訴原告所提出合同差價作為壟斷損失的計算標準缺乏事實和法律依據，反訴原告所提出斷供和因此產生窩工的情形也并不存在。至于反訴原告所提出混凝土質量問題，反訴原告始終未能按照雙方合同約定的方式對混凝土質量提出異議或進行鑒定，且僅憑涉案證據難以得出混凝土質量瑕疵的結論。最后，反訴原告主張律師代理費明顯超出《西安市律師行業收費標準》，且反訴被告不存在違約情形，不應承擔律師代理費。

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，本院予以確認并在卷佐證。對有爭議的證據和事實，本院認定如下：

1.嘉誠公司與福建三建之間商品混凝土買賣合同關系的基本情況。

延長油田伴生氣資源循環利用項目是延長石油集團作為建設方在延安市延長縣建設的大型資源循環利用項目，案外人華陸工程科技有限責任公司（以下簡稱：華陸公司）作為總承包，勝利油田新興工程監理咨詢有限公司、四川同創建設工程管理有限公司任該項目監理單位。福建三建作為分項承包方，負責該工程項目中全場道路硬化和污水處理工程分項的建設。

自2018年4月開始，福建三建所承建全場道路硬化項目開始接受嘉誠公司供應混凝土，混凝土結算價格為：C15混凝土每立方米365元、C20混凝土每立方米275元、C25混凝土每立方米385元、C30混凝土每立方米395元、C35混凝土每立方米4XX元、C40混凝土每立方米425元、C45混凝土每立方米440元、C50混凝土每立方米455元。

2018年5月1日，就上述全場道路硬化工程項目，福建三建（甲方）與嘉誠公司（乙方）簽訂有《商品混凝土供銷合同》。合同約定嘉誠公司自2018年3月起，向福建三建承建延長油田伴生氣資源循環利用項目全場道路項目供應混凝土，最終結算以實際用量為準，前期預計工程用量：C15混凝土200立方米（單價365元每立方米）、C30混凝土16000立方米（單價395元每立方米），總價約639.3萬元。

合同第三條約定，出廠檢驗由乙方負擔，交貨檢驗工作由甲方承擔，甲方工程技術人員應在乙方技術人員的見證下進行取樣實驗，交貨實驗結果應在實驗結束后十日內書面通知乙方。若甲方不具備實驗條件時，雙方可以協商確定并委托有檢驗資質的單位承擔。

合同第四條約定，若對乙方混凝土質量產生爭議，雙方共同委托陜西省建筑科學研究院檢驗，檢驗費用由甲方預交，若檢驗結果符合甲方需求材料對應國家標準技術指標，則費用由甲方承擔，反之由乙方承擔，并承擔相應質量責任。

合同第五條約定，甲、乙雙方從供貨之日起每30日以工料單結算一次。如果甲方工程需跨年度供貨，若出現簽訂本合同時的當地原材料市場價格與實際供貨時的原材料市場價格升降超過±XX%，根據當地市場價格調整貨物單價，調整前已經供貨結算的不作調整。在乙方向甲方提供結算表之日起15日內，甲方給乙方支付結算額85%的貨款，剩余貨款在主體封頂（或者甲方停工）后30日內付清。

合同第六條約定，甲方應在每批混凝土供貨前24小時向乙方提供較為詳細的澆筑計劃及技術交底書，說明混凝土強度等級、澆筑部位、數量、坍落度、運輸方式、澆筑時間及其他特殊要求。具體供貨時間及供貨秩序，由甲方收貨人與乙方調度負責人聯系確定。如因甲方通知不及時或者不準確造成供貨不及時或者所需預拌混凝土強度等級、數量、坍落度不正確的由甲方承擔責任。合同第六條還約定：“12、在本合同履行中，非經乙方書面同意，同一工程甲方不得使用其他廠家同一預拌混凝土，否則，造成的質量、數量等問題，乙方不承擔任何責任。 ”

合同第七條約定，乙方應當按照技術規范和質量要求隨機取樣制作試塊，進行檢測，并將檢驗報告等有關資料提供甲方。

合同第八條約定：“2、甲方在合同外增加混凝土使用量，或者混凝土品種、規格超出合同約定，或者因特殊原因在供應混凝土期間，需要臨時停工或更改供貨計劃，應及時與乙方簽訂補充協議。”

合同第十條約定：“3、甲方未按本合同約定結算、付款，即構成違約，到期不付款，從逾期之日起，按月2%計算違約金，算至實際付款之日。4、在合同履行中，甲方違約不結算，不付款，乙方可以停止供貨，但甲方不得以此為由向他人購買混凝土，否則，甲方應承擔擅自終止合同的違約責任。……6、乙方的貨物經雙方確定的具有法定資質的機構檢驗鑒定，不符合GB/T14902-2012《預拌混凝土》標準的，由乙方承擔更換、重做、退貨、減少價款、賠償損失的責任。……8、因一方違約形成的訴訟，敗訴方承擔因訴訟發生的訴訟費、鑒定費、公證費、執行費、律師代理費等費用。”

在庭審中，嘉誠公司與福建三建共同確認：2018年7月13日，雙方達成口頭協議，約定混凝土單價全面上漲45元每立方米，自2018年8月1日開始按此價格進行結算。

2018年8月開始，嘉誠公司就污水處理工程項目，向福建三建供應混凝土，混凝土結算單價與雙方2018年7月13日所約定上漲后單價一致。嘉誠公司自當月開始，同時向兩工程項目供應混凝土，至最終雙方混凝土供需關系結束。在此期間，雙方始終未對全場道路硬化項目和的污水處理項目進行分別定價和結算，而是對兩工程項目采取相同的混凝土計價標準，并采取統一的訂貨、供貨和結算流程。

2018年XX月16日，就上述污水處理項目，福建三建（甲方）與嘉誠公司（乙方）簽訂了《商品混凝土供銷合同》。合同約定嘉誠公司自2018年3月起，向福建三建承建的延長油田伴生氣資源循環利用項目污水處理工程項目供應混凝土，最終結算以實際用量為準，前期預計工程用量：C15混凝土1200立方米（單價4XX元每立方米）、C35混凝土21800立方米（單價455元每立方米），總價9968200元。合同其余條款約定與2018年5月1日雙方就全場道路硬化項目所簽訂《商品混凝土供銷合同》相同。

福建三建（甲方）與嘉誠公司（乙方）另簽訂有三份并未注明簽訂時間的《補充協議書》。其中第一份協議載明：“甲乙雙方在2018年6月份《商品混凝土供銷合同》履行中，由于甲方的工程量的增加（工程名稱：延長油田伴生氣循環利用項目全場道路工程），合同約定的混凝土無法滿足工程用量，經甲乙雙方協商補充混凝土用量，訂立本協議，供雙方執行，具體明細如下：……”。在余下合同文本中，雙方協議對《商品混凝土供銷合同》第二條混凝土單價和數量變更為：C30混凝土3000立方米（單價465元每立方米）。另約定，自原合同起至2019年3月31日止，甲方已購買商砼貨物按原合同計算，自2019年4月1日起至工程主體結束止，按本協議執行。

雙方第二份合同約定除工程名稱變更為延長油田伴生氣循環利用項目污水處理工程，并將混凝土單價和數量約定為：C35混凝土XX00立方米（單價480元每立方米），補充協議價格數量實施日期調整自2018年12月1日起之外，其余約定和上述《補充協議書》完全一致。

雙方第三份合同約定除在開頭部分陳述內容為“甲乙雙方在2018年12月份《商品混凝土供銷合同》履行中……”，將混凝土單價和數量約定為：C30混凝土2000立方米（單價465元每立方米）、C35混凝土1500立方米（單價480元每立方米），并將補充協議價格數量實施日期調整自2019年5月1日起之外，其余約定和雙方第二份《補充協議書》完全一致。

自2019年4月1日開始，雙方在結算時，就同標號混凝土在先前價格基礎上，再次全面上漲25元每立方米。該次漲價與上述雙方第一份《補充協議書》所約定混凝土單價和混凝土漲價時間相對應，但混凝土所用于的建設工程項目及混凝土用量與該協議約定并不一致。

嘉誠公司與福建三建之間商品混凝土供需關系自2018年4月開始，持續至2019年9月結束。在整個供貨期間，雙方采取每月月末對此前所供應混凝土進行整體滾動結算價款計價、結算方式，自2018年5月底結算開始，福建三建在每月滾動結算時，均存有不同數額的欠付貨款。2019年XX月3日，經雙方組織結算，在整個供貨期間，嘉誠公司共向福建三建供應各類型商砼51186立方米，貨款共計24738222.5元，其中被告已支付18715299.25元，欠付6022923.25元。其中，在2018年8月初至2019年3月底期間，嘉誠公司共向福建三建供應混凝土共31858立方米。

2.嘉誠公司實施橫向壟斷行為的基本情況。

2018年7月XX日，包含嘉誠公司在內的延安市寶塔區XX家商砼經營企業聯合出具《關于調整混凝土價格的聯合聲明》，聲明稱：“2018年7月1日開始，所有標號的混凝土在原價基礎上上浮60元立方米。后期，根據原材料的價格變動，混凝土價格將按同等比例進行調整。”隨后，以上混凝土企業陸續在聯合聲明上蓋章，并將統一漲價情況告知各自下游建筑企業用戶。

同月，原陜西省工商局接到企業舉報稱，上述XX家商砼經營企業聯合漲價涉嫌壟斷。在《關于調整混凝土價格的聯合聲明》下發后，包括嘉誠公司在內的XX家混凝土企業陸續和各自下游建筑企業簽訂價格調整的補充協議并執行新的價格（或直接執行新的價格），對部分不接受漲價的用戶停止供貨。嘉誠公司根據此次聯合聲明上調了混凝土價格45元每立方米不等。

執法機關于2018年8月啟動調查，混凝土企業陸續停止聯合漲價行為，事實壟斷協議時間約為1個月。2019年8月9日陜西省市場監督管理局作出陜市監反壟斷處字[2019]4號處罰決定書，該決定書中查明的：一般其他建筑材料難以形成對混凝土的替代，混凝土運輸半徑一般為40公里或4小時，本案涉及混凝土企業和下游用戶主要集中在延安市寶塔區，其他地區的混凝土企業和下游用戶難以對其形成供給和需求替代。截止執法機關2018年8月啟動調查，混凝土企業陸續停止聯合漲價行為，實施壟斷協議時間約為一個月。最終，陜西省市場監督管理局認定：“嘉誠公司和其他9家混凝土企業是具有競爭關系的經營者，通過協議的形式統一上調混凝土銷售價格，對內排除限制了同行業的競爭，對外破壞了公平的競爭的市場環境，該行為違反《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第一款第（一）項的規定，屬于具有競爭關系的經營者達成并實施‘固定或者變更商品價格’壟斷協議的違法行為。嘉誠公司實施壟斷行為的時間為2018年7月至8月，持續時間約一個月。”

上述混凝土企業停止聯合實施的壟斷行為后，嘉誠公司對福建三建所供應混凝土價格45元每立方米的上調結果并未作出改變，亦未向福建三建對其參與實施或停止實施壟斷行為得事實做出告知。

3.嘉誠公司實施斷供行為的認定。

2018年3月8日，福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）與范某某（乙方，合同印首部為“范志寬”）簽訂編號為FJSJDMWHS18030801的《建筑工程施工勞務合同》，該合同首部約定：“甲乙雙方就延長油田伴生氣資源循環利用項目全場道路（部分工程）勞力施工承包事宜協商達成一致。訂立本合同”合同第一條約定工程名稱為“延長油田（伴生氣）資源循環利用項目污水裝置”，工程承包范圍為“包工包料、包質量、包工期、包過程資料、包安全、包文明施工及竣工驗收通過。”合同總價按實結算，暫定總價400萬元。但合同落款福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）所加蓋印章上帶有“（對外簽約合同、擔保、借款、決算無效）”的字樣。

2018年7月20日，福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）與郭士川（乙方）簽訂編號為FJSJDMWHS18072001的《建筑工程施工勞務合同》，該合同首部約定：“甲乙雙方就延長油田伴生氣資源循環利用項目全場道路（部分工程）勞力施工承包事宜協商達成一致。訂立本合同”合同第一條約定工程名稱為“延長油田（伴生氣）資源循環利用項目污水裝置”，工程承包范圍為“延長污水裝置項目內部分鋼筋、模板、砼等施工”。合同總價按實結算，暫定總價250萬元。但合同落款福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）所加蓋印章上帶有“（對外簽約合同、擔保、借款、決算無效）”的字樣。

2018年8月9日，在延長油田伴生氣資源循環利用項目華陸會議室，由華陸公司該項目負責人劉源主持的施工周例會所形成的《會議紀要》中，記載福建三建承建的“B12（交A0路口）XX層XX路XX層XX單元XX層XX路XX層施工”四項工作任務未完成，主要原因均為“商砼站停止供應砼”。

2018年8月12日，華陸公司項目部向福建三建發出17151-00LX-HUALU-PCM-016號信函，通知福建三建因在2018年7月至8月，近一個月時間未完成道路路面施工，對其處以50000元罰款。

2018年9月15日， 范某某出具收條，載明：今收到福建三建延長伴生氣吸納灌木人工機械窩工費共計582400元。（時間2018年7月14日至2018年7月19日；2018年7月29日至2018年8月14日，共計28天）

2019年1月XX日，柯文忠向郭士川網銀轉賬XX0萬元。附言為：西安延長油田項目借工程款。

2019年2月22日，華陸公司項目部向福建三建發出17151-00LX-HUALU-PCM-080號信函，通知福建三建因在2019年2月12日復工后，至2月22日仍未開始污水處理廠設備基礎澆筑，對其處以50000元罰款。

2019年2月25日至2019年5月31日期間，柯文忠向范某某分七次網銀轉賬125萬元，附言均為：西安延長油田項目借工程款或延長油田項目借工程款。

2019年3月28日，郭士川出具收條，載明：今收到福建三建延長伴生氣項目在2019年2月12日至2019年2月28日，2019年3月2日至2019年3月19日共計32天中，木工、鋼筋工、砼工，共計窩工費1264000元。

2019年4月5日，范某某出具收條，載明：今收到福建三建延長伴生氣項目工人、機械窩工費618000元。（時間2019年2月12日至2019年2月28日；2019年3月2日至2019年3月19日，共計32天）

2019年5月15日，福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）與范志寬（乙方）簽訂編號為FJSJYAWS20190515001的《建筑工程施工合同》，該合同約定首部約定：“甲乙雙方就延安伴生氣項目污水裝置（部分工程）施工承包事宜協商達成一致。訂立本合同。”合同第一條約定工程名稱為“延長油田伴生氣循環利用項目污水裝置”，工程承包范圍為“延長油田伴生氣循環利用項目水池打針施工”合同總價按實結算，暫定總價XX0萬元。但合同落款福建三建工程有限公司延長污水項目部（甲方）所加蓋印章上帶有“（對外簽約合同、擔保、借款、決算無效）”的字樣。經結算，福建三建應付范某某工程價款XX34480元。

2019年8月2日至2019年9月4日，柯文忠向范某某網銀轉賬共計75萬元。附言均為：延長油田項目借工程款。

2020年4月21日，華陸工程科技有限責任公司延長伴生氣項目組出具情況說明，稱華陸工程科技有限責任公司與福建三建2017年12月簽訂了《延長油田伴生氣資源循環利用項目施工合同》。合同履行期間，與福建三建合作的嘉誠公司于2018年7月、8月、2019年2月至3月期間存在停止供貨的情況，還多次派人阻撓項目施工，致工期拖延。自2019年9月起，因嘉誠公司停止向福建三建供貨，致使該項目至今處于未完工的停工狀態。

福建三建主張嘉誠公司在2018年7月15日至18日、7月21日至8月14日、2019年2月12日至2019年2月28日未向其按要求供應混凝土，導致停工28天，進而產生停工、窩工損失。根據雙方商砼結算書及商砼對賬單可知：2018年7月15日至18日無混凝土供應記錄；7月21日至8月14日期間，8月1日有C15混凝土3立方米，8月4日有C15混凝土23立方米；2019年2月12日至2019年2月28日并無混凝土供應記錄。

在執行合同過程中，雙方采取的混凝土訂貨方法是：需方提前一日電話聯系供方調度人員，向其提出次日混凝土各項需求指標；供方在確認各項需求指標后，按需方各項指標進行備貨。福建三建公司并無證據或臺賬可以證明其向嘉誠公司在指定日期提出的混凝土需求指標，嘉誠公司亦無證據或臺賬可用于查詢或驗證福建三建向其在特定日期提出的混凝土需求指標。

福建三建若要使其所主張嘉誠公司斷供的事實成立，首先須證明其在所述特定時間向嘉誠公司提出了混凝土需求指標，若嘉誠公司在此基礎上無法證明其按照需求指標供應了混凝土，則福建三建主張嘉誠公司斷供的事實成立。然而，工程總包方華陸公司對福建三建做出工期延誤處罰，在無證據支持的情況下，不可歸責于嘉誠公司。而施工周例會上有關工期延誤主要原因，也是基于福建三建參會人員的陳述解釋，并不能當然證明該理由的真實性。綜合考察上述證據材料和查明的事實，福建三建并無充足證據證明其在所主張斷供日期前向嘉誠公司提出過混凝土供貨要求，故其所主張嘉誠公司斷供的事實不能成立。另外，對于停工、窩工損失部分，因福建三建與范某某、郭士川所簽訂合同時加蓋的項目部印章明確注明不得用于對外簽約，且收款人后期所出具收條與福建三建提供轉款憑證在時間和數額上均無法匹配，故福建三建對其所主張窩工損失，亦未能有效進行證明。

4.關于嘉誠公司供應混凝土質量的認定。

2018年7月13日，四川同創建設工程管理有限公司向華陸公司發出編號為044的《表A.0.3監理通知單》認為嘉誠商混站在混凝土攪拌質量，供料時限方面存在混凝土質量缺陷和不能按申請時間及時送料到場等問題，要求華陸總承包給予嘉誠商混站5萬元罰金，對存在問題3日整改到位，否則將停止嘉誠商混站供料資格。次日，華陸科技施工項目經理部對問題提出整改措施。

2018年XX月16日，華陸公司延長石油伴生氣項目部向福建三建發出編號為17151-HUALU-QC-FK第30號《罰款通知單》載明：因福建三建對混凝土澆筑質量工作控制不到位，澆筑過程中混凝土內含有較大石塊、泥塊，未有效過篩或清除，以及混凝土塌落度不穩定等因素，華陸公司決定對福建三建罰款XX萬元。

勝利油田新興工程監理咨詢有限公司延長伴生氣項目部向延長石油田伴生氣資源循環利用項目執行中心出具編號為bsq-045，但未注明時間的《監理工作聯系單》載明：“2018年XX月25日我部專業監理工程師同華陸工程科技有限責任公司專業工程師檢查嘉誠混凝土攪拌站，發現原材料沙未按照要求采用中粗沙，而采用面沙且石子含泥量較大嚴重影響工程質量。鑒于以往澆筑混凝土過程中多次發現混凝土塌落度控制不到位，混凝土離析現象。對此建議停止使用該攪拌站的混凝土，重新考察混凝土攪拌站。”

2018年XX月29日，勝利油田新興工程監理咨詢有限公司延長伴生氣項目部向華陸公司施工項目經理部發出編號為baq-030號《表A.0.3建立通知單》載明：因嘉誠砼攪拌站沙不符合要求，在監理單位下發bsq-045號監理工作聯系單要求停止使用該攪拌站砼后，華陸公司仍在2018年XX月26日下午14點私自澆筑。為保證工程質量，監理單位要求對循環水場塔下水池11-15軸20.65m框架進行返工。

2019年3月2日，勝利油田新興工程監理咨詢有限公司延長伴生氣項目部向該工程總承包華陸工程科技有限責任公司發出編號為bsq-050號《表A.0.3監理通知單》載明：“2019年3月2日由執行中心，勝利、同創兩家監理單位及華陸總承包，陜西化建總承包共同對嘉誠、聯業、品石三家商砼站進行現場全面考察，現將考察結果予以通報：……嘉誠商砼站最差，現場堆放的原材料質量不符合相關要求，沙子采用細沙，且含泥量超標，碎石級配不符合要求，且采用當地碎石，其強度不符合設計要求……考察結論：鑒于現場考察結果，要求華陸終止與嘉誠的商品混凝土生產合同，更換符合要求的商品混凝土生產企業，確保伴生氣資源循環利用項目工程建設質量。”2019年3月16日，華陸公司出具編號為bsq-050號《表B.0.9監理通知回復單》向勝利油田新興工程監理咨詢有限公司（項目監理部）回復稱已經將考察情況通報嘉誠商砼，要求嘉誠商砼完成整改。監理單位在2019年3月18日簽章回復：“經檢查，已按要求整改完成”。

2019年12月15日，范某某出具收條，載明：經收到福建三建延長油田伴生氣資源循環利用項目污水裝置水池堵漏款80萬元。

2020年4月21日，勝利油田新興工程監理咨詢有限公司延長伴生氣項目部出具情況說明，稱嘉誠公司聯合寶塔區九家混凝土廠家于2018年7月向工程的總包方華陸公司和福建三建發布聯合聲明，要求各標號商砼混凝土漲價。并兩次中斷供應，迫使福建三建與嘉誠公司達成補充協議接受聯合聲明的價格。因該項目嘉誠公司供應混凝土不連續，經常性的供應不足，導致本應當一體澆筑、一次性澆筑完成的污水池未能一次性成型，因先澆筑混凝土凝結后與后澆筑的混凝土不能嚴密結合，導致分層產生裂隙，產生滲水漏水現象?；炷凉獞斶B續不斷，足額足量，否則必然會導致混凝土凝結，從而影響澆筑污水池不能達到要求。水池子漏水是建筑通病，加上混凝土供應不及時造成施工冷凝縫，水質漏水采用環氧樹脂頂針補漏是常規補漏方法之一，福建三建讓范某某勞務隊打針補漏后經現場試水，三方見證驗收符合設計要求。該項目于2019年2月XX日復工，福建三建通知嘉誠公司于2019年2月12日供應混凝土，但嘉誠公司又要求漲價，整個2月未向福建三建供應混凝土，迫使福建三建再次同意漲價。2019年3月2日，監理公司開具監理通知單，要求總包方終止與嘉誠公司的混凝土合同，更換混凝土生產企業，后嘉誠公司直至2019年3月19日才整改完畢，期間16天未向福建三建承建該工程項目供應混凝土。

嘉誠公司提供了2018年5月至2019年2月期間，對用于涉案工程項目部分批次混凝土的質量出廠檢測記錄，具體包含：《混凝土抗壓強度實驗報告》《粉煤灰實驗報告》《混凝土外加劑實驗報告》《混凝土配合比用水量調整及開盤鑒定記錄》《預拌混凝土配合比報告》《水泥安定性報告》《水泥復檢報告》《砂實驗報告》《石子實驗報告》等表單在內的《陜西省建設工程施工質量驗收技術資料統一用表工程質量控制資料表》16套、混凝土抗壓強度實驗報告169份及相關檢測單位資格及營業執照。

依據上述證據材料和所查明的事實可知：延長油田伴生氣資源循環利用項目總包方華陸公司，及監理方勝利油田新興工程監理咨詢有限公司、四川同創建設工程管理有限公司通過檢查和監理，認為嘉誠公司混凝土原材料、質量、坍落度、供料時間等多方面均存在缺陷，且經過多次整改后仍出現質量問題，最終被監理單位以激烈措辭要求停供。但在接到監理單位所出具的監理通知單后，華陸公司均實施了有效的整改方案，并且整改結果得到了監理單位的認可。而嘉誠公司所提交混凝土出廠質量檢測報告均反映嘉誠公司混凝土質量符合國家標準，經第三方檢驗機構檢測合格。福建三建與嘉誠公司就混凝土質量問題所提交證明材料之間存在明顯矛盾沖突。根據雙方合同約定，混凝土質量出廠檢驗由嘉誠公司負責，嘉誠公司對出廠混凝土通過第三方機構進行了較為全面的檢驗，并根據不同批次留存有詳盡取樣、檢測、實驗等有第三方檢測機構參與的記錄材料；但福建三建并未按照合同約定對嘉誠公司所供應混凝土進行入場檢驗，亦未按照合同約定，在質量出現瑕疵時提出書面意見或委托第三方機構進行鑒定。其雖提供了大量來自工程監理單位所出具的監理通知單，但監理單位并非合同雙方約定的產品質量評判機構，并且監理單位所出具監理通知單和情況說明，均無證據表明其曾對嘉誠公司所供應混凝土進行過取樣或實驗。因此，在雙方就同一事實，各自提交了證明目的相反的若干證據的情況下，綜合考量證據的來源、關聯性、專業性、全面性等方面，應當認為嘉誠公司所提供證據建立了對待證事實的證據優勢，足以對福建三建擬證事實構成有效反駁，故在此認定福建三建不能證明嘉誠公司向其供應混凝土存在質量問題。同時，對于福建三建承建部分工程項目存在的質量瑕疵，根據監理單位所出具的意見，此類質量瑕疵屬于該類型建筑領域常見問題，該問題的出現與建筑設計、施工工藝、混凝土質量等方面關聯度及參與度如何，福建三建并未提供證據加以證明。

5.本案查明的其他相關事實。

2019年11月15日，嘉誠公司（甲方）與北京市煒衡（延安）律師事務所（乙方）簽訂編號為煒延[2019]民字第249號的《民事委托代理合同》。該合同約定乙方接受甲方委托，代理甲方與福建三建民事糾紛一審案件，委托代理費354760元。

2019年12月16日，福建三建與陜西瑞森律師事務所簽訂《委托代理協議》，委托該律所代理其與嘉誠公司買賣合同糾紛一審案件，并支付相應代理費27萬元。

本案本訴部分由嘉誠公司在2019年11月22日向陜西省延安市寶塔區人民法院起訴而來，在案件審理過程中，福建三建就嘉誠公司橫向壟斷行為提起反訴。2020年1月7日，本案在延安市寶塔區人民法院審理期間，應嘉誠公司申請，該院作出（2019）陜0602民初7709號民事裁定書，對福建三建700萬元財產采取保全措施。嘉誠公司為此繳納保全費5000元。2020年1月XX日，延安市寶塔區人民法院作出裁定，將全某某送至本院審理。

本院認為，本案的爭議焦點是：1.福建三建是否存在違約行為，若存在，應當如何確定相應違約責任；2.嘉誠公司是否實施了壟斷行為，若存在，應當如何確定相應法律責任。

1.福建三建違約行為的認定及相應違約責任的確定。

嘉誠公司與福建三建之間商品混凝土買賣合同關系基于合同雙方的真實意思表示，其內容不違反法律規定，因而合法有效，雙方應當依約履行各自義務。2018年5月1日全場道路硬化施工項目《商品混凝土供銷合同》簽訂之前，嘉誠公司在2018年4月已向福建三建延長油田伴生氣資源循環利用項目全場道路硬化項目（以下簡稱：道路硬化項目）開始供應商品混凝土。因書面合同簽訂前雙方實際履行的混凝土買賣合同之主要內容和此后書面協議約定一致，可以認為雙方書面合同是對此前實際履行商品混凝土買賣合同內容的補充和變更。

2018年8月，嘉誠公司開始向福建三建延長油田伴生氣資源循環利用項目污水處理裝置項目（以下簡稱：污水處理項目）按照全標號混凝土上浮45元的價格供應混凝土。同時，道路硬化項目所供應混凝土價格也一并根據7月13日雙方口頭約定價格開始上漲。因此可以認定，雙方自2018年7月13日達成新的口頭約定，對原合同內容進行了變更，新的變更內容在2018年8月1日正式實施。而2018年XX月16日雙方簽訂的《商品混凝土供銷合同》，可以認為是對污水處理項目合同的補充和變更。而上述兩份合同主要條款完全一致，雙方在實際履約過程中，未對兩份合同所供應混凝土的供貨和結算進行明確區分。嘉誠公司所提出的訴訟請求及福建三建所提出的反訴請求中也均未對道路硬化項目和污水處理項目中的混凝土供應按合同內容進行區分，故本案中，可將嘉誠公司與福建三建之間的混凝土買賣合同視為一個包含有兩個具體實施合同的商品混凝土買賣合同進行處理。

雙方2018年7月13日協商上浮45元每立方米的混凝土價格自2018年8月1日起持續執行至2019年3月底，自2019年4月1日開始將商品混凝土單價在此前價格基礎上額外漲價25元每立方米。2019年9月，嘉誠公司停止向福建三建供應商品混凝土。經結算，在2018年4月至2019年9月期間，嘉誠公司共向福建三建提供各標號商品混凝土共計51186立方米，根據合同約定數額結算貨款共計24738222.5元，被告已支付18715299.25元。福建三建所承建工程項目部分，在2019年XX月已經停工，根據雙方合同約定，福建三建應在停工后30日內向嘉誠公司付清全額貨款6022923.25元。福建三建因逾期未能支付上述貨款，構成違約，應當承擔相應違約責任。

至于福建三建應承擔的違約責任，《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。福建三建認為因嘉誠公司對其實施橫向壟斷行為，存在過錯，故不應承擔違約責任。但根據嘉誠公司與福建三建之間逐月結算單所載明貨款變化，福建三建欠付貨款之行為自合同成立之初就持續存在，并在雙方合同履行過程中不斷滾動變化。福建三建欠付貨款行為屬于其履約過程中的常見違約行為，而非因對抗嘉誠公司壟斷行為所行使的不安抗辯權。故根據福建三建欠付貨款行為的發生時間、持續期間、欠付數額、行為依據等因素綜合考慮，其應當對嘉誠公司承擔繼續履行和賠償損失的違約責任。故福建三建應當向嘉誠公司支付全部欠付合同款6022923.25元，并按合同約定承擔違約責任，即承擔自2019年11月3日起至福建三建付清全部欠付合同款之日止，按欠款額2%月息計算的違約金。

2.嘉誠公司壟斷行為的認定及相應民事責任的承擔。

2019年8月9日陜西省市場監督管理局作出陜市監反壟斷處字[2019]4號處罰決定書認定嘉誠公司參與實施了橫向壟斷行為，行為持續時間為2018年7月至8月期間，持續約一個月。福建三建認為嘉誠公司在此期間的混凝土單價上漲、2019年4月的混凝土單價上漲及為迫使福建三建接受漲價而采取的斷供均是其實施橫向壟斷協議的具體行為，嘉誠公司應當對福建三建承擔由此造成的損害賠償責任。嘉誠公司在省市場監督管理局認定其參與實施了橫向壟斷協議并對其處以罰款后，并未在法定期限內對該處罰結果提起行政復議或行政訴訟，故可以認定上述處罰決定書已具備確定力。因此，在無相反證據的情況下，則可認定嘉誠公司在2018年7月至8月期間參與實施了橫向壟斷行為。

《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”福建三建有權因嘉誠公司實施壟斷行為對其造成的損失主張民事責任。對于福建三建所主張因嘉誠公司混凝土單價上浮而造成的價款損失，應結合嘉誠公司為實施橫向壟斷協議而采取的具體行為及橫向壟斷協議可能造成的損害結果綜合分析。價格競爭是經營者之間最重要、最基本的競爭方式。橫向壟斷協議旨在通過協議限制或排除具有競爭關系的經營者之間的競爭行為。因此，經營者之間通過協議、決議或者協同行為，固定或者變更商品價格的行為，是最為嚴重的反競爭行為。預拌混凝土在建筑領域難以尋找其他替代建筑材料，并且因其自身理化性質，在加工完成后一定時間會自行凝結，為保證在凝結前的正常使用，一般運輸半徑為40公里或4小時?？紤]到福建三建所承建延長油田伴生氣資源循環利用項目道路硬化項目及污水處理項目混凝土需求量較大、需求種類較多、需求期間較長的特點，即便在自由市場狀態下，在工程項目所在地區也難以在短時間內尋找穩定的替代供應商。因此，嘉誠公司與其他九家延安市寶塔區混凝土供應商達成混凝土漲價的聯合聲明后，福建三建為保證分包項目進行，不得不接受漲價要求。因此，福建三建所承受的混凝土單價上漲是嘉誠公司等混凝土企業實施橫向壟斷協議的結果，也是上述企業通過橫向壟斷協議所要追求的目的。一般情況下，當事人之間契約自由應被充分尊重。而在本案中，當事人之間形式上的契約自由不能成為實施壟斷行為一方違法行為的“合法外衣”。壟斷實施者的交易相對方因無法接觸自由市場，最終基于錯誤認識或迫不得已而與壟斷實施者達成協議同意對標的物價格進行上漲，顯然并非源于當事人自由而真實的意思表示，此種協議不被民法和反壟斷法所許可。本案中，嘉誠公司作為參與實施橫向壟斷協議十家混凝土企業的其中之一，在省市監局查明的壟斷協議實施期間，對福建三建所供應混凝土進行單價上漲的行為，若無相反證據，應當認為是對橫向壟斷協議的實施，對交易相對人造成損害的，應當承擔相應的民事責任。

延安市寶塔區十家混凝土廠家所聯合實施的壟斷行為在2018年8月基本結束，各方不再繼續執行共同漲價的聯合聲明。但鑒于橫向壟斷協議行為具有較高的隱蔽性，雖然參與實施壟斷行為的企業在省市監局展開調查后，紛紛承諾停止執行漲價聯合聲明、退出橫向壟斷協議，但對于交易相對方而言，若非橫向壟斷協議的實施者向其披露相關情況，則難以及時察覺壟斷行為的存在、變化或終止。在嘉誠公司未及時告知福建三建橫向壟斷協議停止執行的事實，并持續按照因實施壟斷協議而上漲的價格進行交易的情況下，福建三建所遭受先前壟斷行為之不利影響始終未能消除，將持續因此承受損失。對于橫向壟斷的損害賠償計算標準暫無明確的法定計算標準可以援引，但基于經濟學原理和一般市場交易規律，在計算因實施對商品價格統一上漲為特征橫向壟斷協議而對下游交易相對方所造成的直接經濟損失時，有兩種計算標準：1.壟斷協議所固定產品價格與相對人可接觸的自由市場同類產品價格之間的差值，加上交易相對人因接觸自由市場同類產品的額外成本；2.壟斷協議所固定價格與此前在自由市場競爭中與交易相對人所約定產品價格的差值。一般而言，第一種計算方法適用于對運輸和倉儲不敏感、對服務和技術支持需求不高或存在等效替代品的商品，此種商品可以在較大范圍內進行交易流轉，并且不依賴于當地交易相對方的技術和服務支持。此類商品需求方因具有較大的自由選擇空間，獲得同種或替代商品較為容易，并且實施壟斷的主體所能采取的影響手段較少，故在面對此類產品的橫向壟斷漲價時，需求方仍保留有一定的選擇權，在計算損失時視情況可采取此種計算方式。而預拌商品混凝土是建設工程施工中需求量較大、供應要求較高、難以被其他材料取代的重要商品，其運輸范圍和時間都有嚴格要求，并且每次拌制的混凝土無法倉儲，必須在拌制完成后數小時內從生產單位運輸至使用單位。此類商品因其自身理化特性和需求特性，難以脫離當地供應市場而在更大范圍內尋求同類或替代產品。因此在當地市場主要混凝土供應單位形成統一漲價的價格聯盟時，下游用料企業并無其他選擇空間。故綜合考慮本案涉案商品性質、當地需求情況、橫向壟斷協議參與實施主體及范圍等因素，應當采取第二種損失計算方式。

除2018年7月13日口頭約定的（8月1日開始實施）混凝土價格上漲之外，2019年4月嘉誠公司對混凝土價格再次進行了上漲。在合同履行過程中若雙方意欲協商對合同價格進行變更，提出價格變更的一方就負有主動磋商，并對價格調整理由進行說明的責任；而接受此提議的一方，亦因此產生重新審查雙方交易關系，對市場行情、交易對象進行了解考察的動機。此時，延安市寶塔區十家混凝土企業所采取聯合漲價的橫向壟斷行為已經終止約半年時間。在此期間內，延長油田伴生氣資源循環利用項目監理單位和總包單位就嘉誠公司和其他混凝土供應單位就供應混凝土相關問題進行過多次工作聯絡。福建三建具備對其他混凝土供應商及該工程其他項目混凝土需求方進行了解的便利條件。同時，福建三建作為長期從事建筑工程領域的商事主體，也應具備對建筑重要材料價格變化進行了解和掌握的能力。故在2019年4月雙方對混凝土價格進行調整時，應當認為福建三建應當也能夠排除先前橫向壟斷協議所產生的影響，從而較為自由地進行選擇和議價。雖雙方合同中約定有“在本合同履行中，非經乙方書面同意，同一工程甲方不得使用其他廠家同一預拌混凝土，否則，造成的質量、數量等問題，乙方不承擔任何責任”及 “在合同履行中，甲方違約不結算，不付款，乙方可以停止供貨，但甲方不得以此為由向他人購買混凝土，否則，甲方應承擔擅自終止合同的違約責任”的合同條款。但上述條款訂立時間早于或晚于橫向壟斷協議實施期間，并且就合同條款本身而言，并非旨在全然限制福建三建與其他混凝土供應商進行交易，福建三建可以通過協商變更，或者不經協商在不同工程項目中另行選擇混凝土供應商。故可認定2019年4月雙方協議對商品混凝土價格的上漲并非基于橫向壟斷協議，系雙方當事人真實意思表示。

綜上，嘉誠公司因實施橫向壟斷協議對福建三建所造成的經濟損失應按照其與福建三建在2018年7月13日所調整的混凝土價格與雙方原合同約定的混凝土價格之間的總差額進行計算。自2018年8月1日嘉誠公司按每立方米上漲45元的價格供貨持續至2019年3月底，在此期間供貨總量為31858立方米。按照壟斷協議所固定價格與此前在自由市場競爭中與交易相對人所約定產品價格的差值的計算公式，嘉誠公司共向福建三建造成損失14336XX元。

至于福建三建所主張嘉誠公司為實施壟斷行為而對福建三建斷供所造成的損失，首先福建三建須證明嘉誠公司斷供行為的存在。而斷供行為是指在福建三建按約定提出混凝土供應需求的情況下，嘉誠公司無正當理由拒絕按約定供應混凝土的行為。但根據證據材料和雙方陳述所查證的事實，福建三建未能提供證據證明其在所主張斷供日期內向嘉誠公司提出過供貨需求，而嘉誠公司亦不認可斷供事實的存在，故福建三建的主張不能成立，相關損害賠償之請求本院依法不予支持。

3.對于本案其他民事法律責任的確定。

對于福建三建所主張嘉誠公司混凝土質量瑕疵所產生的損害賠償問題，首先福建三建須證明嘉誠公司所供應混凝土存在質量問題。但福建三建所提供證據材料不足以形成證據優勢，難以證明嘉誠公司所供應混凝土存在明顯質量問題。并且監理單所提出混凝土質量問題后續均經工程總包方華陸公司整改完畢，并由監理單位確認無誤。另外，預拌混凝土產品原材料品質、材料比例、配制工藝等因素會在不同盤次混凝土之間有所差異，考慮到雙方供貨時間跨度較長、供貨次數較多的情況，在福建三建不能對具體存在質量問題的混凝土盤次、問題細節、施工項目等方面進行舉證說明的情況下，若基于部分證據材料認定嘉誠公司所供應混凝土均存在相同質量問題，顯然與事實不符。故而，因福建三建所提供證據無法證明其擬主張事實的成立，相關損害賠償之請求本院依法不予支持。

對于雙方分別請求對方承擔本案代理律師費的主張，應根據《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十四條之規定：“根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”及雙方合同關于律師代理費用之約定，按照雙方各自過錯程度，進行綜合考量。本案中，福建三建未按合同約定支付足額合同款項，其行為違反雙方合同約定義務，負有過錯。嘉誠公司違反《反壟斷法》之規定，在交易持續過程中參與實施橫向壟斷行為，并因此對福建三建造成損害，亦負有過錯。因本案訴訟雙方均負有過錯，雙方本案所支出律師代理費用應自行負擔，故對二者關于要求對方承擔代理律師費的相關主張，本院依法不予支持。

綜上所述，福建三建應向嘉誠公司支付欠付合同款6022923.25元，并支付違約金（違約金數額：自2019年11月3日起至福建三建付清全部欠付合同款之日止，按欠款額2%月息計算）。嘉誠公司應向福建三建支付因實施橫向壟斷協議而對其造成的損害賠償14336XX元。依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條、《中華人民共和國反壟斷法》第十三條、第五十條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十四條之規定，判決如下：

一、被告福建三建工程有限公司應在本判決生效后三十日內，向原告延安市嘉誠混凝土有限公司支付合同款6022923.25元；

二、被告福建三建工程有限公司應在本判決生效后三十日內，向原告延安市嘉誠混凝土有限公司支付違約金（違約金數額：   自2019年11月3日起至福建三建工程有限公司付清全部欠付合同款之日止，按欠款額2%月息計算）；。

三、駁回原告延安市嘉誠混凝土有限公司其余訴訟請求；

四、反訴被告延安市嘉誠混凝土有限公司應在本判決生效后三十日內，向反訴原告福建三建工程有限公司支付損害賠償金14336XX元；

五、駁回反訴原告福建三建工程有限公司其余反訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費57006元，原告嘉誠公司已預交，由嘉誠公司負擔3006元，由福建三建負擔54000元；反訴案件受理費62257.77元，反訴原告福建三建已預交，由福建三建負擔44587.77元，由嘉誠公司負擔17670元。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。

審判長      段紅軍
        審判員      陳  晶

審判員      李沫雨

二〇二〇年八月十三日

法官助理    王維君

書記員    張天陽